• Articulation entre clémence et actions privées en droit de la concurrence

    La problématique n'est pas nouvelle : comment renforcer le private enforcement sans priver d'effectivité la procédure de clémence ? La Cour de justice se prononce dans un arrêt du 14 juin 2011 (aff. C-360/09).

    Le Bundeskartellamt avait sanctionné pour entente 3 fabriqant de paiper de décor à une amende, devenue définitive, de 62 millions d'euros. Pfleiderer, s'estimant victime, avait demandé à l'autorité allemande un accès complet au dossier relatif à la procédure d'amende afin de préparer son action privée e dommages et intérêts. Par la suite, elle avait demandé un accès complet au dossier relatif à la rpocédure de clémence dont avaient bénéficier les contrevenants. Le Bundeskartellamt le lui refusa partiellement. Pfleiderer forma un recours et la juridiction saisie décida de surseoir à statuer et de poser une question préjudicielle à la CJUE : "les dispositions du droit communautaire en matière d'entente (...) doit-elle être interprétée en ce sens que les personnes lésées par une entente ne doivent pas, afin de faire valoir leur prétentions au regard du droit civil, se voir octroyer l'accès aux demandes de clémence et aux informations et documents volontairement communiqués dans ce contexte par els candidats à la clémence à une autorité de concurrence d'un Etat membre en application d'un programme national de clémence dans le cadre d'une procédure d'amende visant (également) à faire respecter l'article 81 CE ?".

    La Cour de justice ne répond pas vraiment à la question. Elle retient en substance que l'accès au dossier doit être assuré mais qu'il appartient en fait à chaque juridiction des Etats membres, "sur la base de leur droit national, de déterminer les conditions dans lesquelles un tel accès doit être autorisé ou refusé en mettant en balance les intérêts protégés par le droit de l'Union". La Cour se refugie ici derrière le principe d'autonomie procédurale des Etats.

    Elle semble ainsi moins audacieuse que l'avocat général Mazak qui dans ses conclusions, mettait en balance système de clémence et actions privées, l'avocat général conclut par une ouverture de l'accès à certains documents :

     

    "Lorsqu'une autorité nationale de concurrence met en oeuvre un programme de clémence afin d'assurer l'application efficace de l'article 101 TFUE, les parties lésées par une entente ne doivent pas, afin de faire valoir leurs prétentions au regard du droit civil, se voir octroyer l'accès aux déclarations contribuant à l'incrimination de leurs auteurs qui ont été volontairement communiquées par des candidats à la clémence et dans lesquelles les candidats reconnaissent effectivement et décrivent à l'autorité leur participation à une violation de l'article 101 TFUE, car cela pourrait réduire considérablement le caractère attractif et, partant, l'efficacité du programme de clémence de l'autorité, et compromettre alors l'application efficace de l'article 101 TFUE par l'autorité. S'il est vrai que le refus d'un tel accès peut créer des obstacles ou s'opposer dans une certaine mesure au droit fondamental d'une partie prétendument lésée à un recours effectif et à un procès équitable, garanti par l'article 47, lu en combinaison avec l'article 51, paragraphe 1, de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, l'atteinte à ce droit est justifiée par le but légitime consistant à assurer l'application efficace de l'article 101 TFUE par les autorités nationales de concurrence, ainsi que par les intérêts privés que constituent la détection et la sanction des ententes.

     

    Il irait à l'encontre du droit fondamental à un recours effectif et à un procès équitable, garanti par l'article 47, lu en combinaison avec l'article 51, paragraphe 1, de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, que l'autorité nationale de concurrence puisse refuser l'accès à d'autres documents préexistants, présentés par un candidat à la clémence au cours d'une procédure de clémence et qui peuvent aider des parties prétendument lésées par une entente à établir, aux fins d'une action civile en dommages et intérêts, l'existence d'un acte illégal violant l'article 101 TFUE, d'un dommage pour ces parties et d'un lien de causalité entre le dommage et la violation".

     C'était un pas vers la procédure de discovery.

    Si l'on revient à l'arrêt de la CJCE, les conséquences peuvent être les suivantes.

    En ce qui concerne le droit français (et sans doute l'ensemble des autres Etats), on peut supposer que l'intérêt de l'effectivité et l'efficacité des procédures de clémence sera privilégié.

    Ensuite, il faut observer que cet arrêt intervient à quelques jours de la promulgation de la loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit du 17 mai 2011 qui contient des dispositions relatives justement à l'accès au dossier. L'article 50 exclut formellement du droit d'accès aux documents administratifs "les documents élaborés ou détenus par l'Autorité de la concurrence dans le cadre de l'exercice de ses pouvoirs d'enquête, d'instruction et de décision".

     

    Linda Arcelin


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