A ne pas râter, un Colloque organisé au Mémorial de Caen le 2 mars 2012

http://www.memorial-caen.fr/portail/index.php?option=com_content&view=article&id=1240:vendredi-2-mars-journee-detude-la-perpetuite-perpetuelle&catid=153:agenda&Itemid=1869

Rappelons nous : en 2010 le site touspromoteurs.com lance une campagne de publicité montrant 3 personnages : une retraitée, un barman et une strip teaseuse. Saisi d'une plainte, le Jury de Déontologie publicitaire (instance associée à l'ARPP) considère cette publicité comme contraire aux prescriptions de la recommandation image de la personne humaine en ce qu'elle donne une image dégrande de la femme.

L'affaire pourrait être banale si l'entreprise en cause n'avait pas saisi le TGI de Paris en référé demandant le retrait de la décision du JDP et réparation de son préjudice : en effet, discipline collective aidant, l'entreprise n'avait pu poursuivre sa campagne, excepté sur son propre site, ce qui nuisait bien évidemment à sa visibilité.

Le TGI de Paris a rendu sa décision le 13 janvier 2012, décision bien vite relayée sur le site de l'ARPP. Il décide que :

« ces griefs constituent une allégation publique de faits susceptibles de porter atteinte à l’honneur et à la considération de la société Building 13 et relèvent en tant que tels de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse  », et qu’en conséquence, « la présente action aurait dû être fondée sur les dispositions de la loi du 29 juillet 1881 et partant respecter les articles 53 et 65 de ladite loi qui imposent de viser expressément la qualification issue de ladite loi, de dénoncer l’action au ministère public et d’agir dans les trois mois à compter de la première mise en ligne du texte incriminé ;…  ».

C'est donc plus un problème de procédure que de fond qui motive l'ordonnance. 

S'il est possible de s'interroger sur la compatibilité aux règles de concurrence que soulèvent les décisions du JDP (cf. L. Arcelin Lécuyer, Les aspects anticoncurrentiels de la régulation professionnelle de la publicité : in Droit de la concurrence et droit de la publicité : accords et désaccords : Colloque La Rochelle, 27 mai 2011, à paraître RLC 2012), un autre terrain de contestation peut résider dans la liberté de la presse et ses limites. 

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On le savait déjà : la presse, bien que protégée par la loi de 1881, n'est pas exclue du champ d'application du droit matériel de la concurrence. Il y a bien longtemps que le Conseil de la concurrence (déc. n° 92-D-43) a décidé que : 

"si aux termes d'un arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation du 3 octobre 1983, repris dans un arrêt de la même chambre en date du 24 janvier 1984, 'les dispositions de la loi du 29 juillet 1881, en ce qu'elles posent le principe de la liberté de la presse et celui de la responsibilité pénale du directeur de la publication d'un journal ou écrit périodique quelle que soit la nature de l'article publié, ont pour effet de légitimer, au regard de l'article 37 (1°, a) de l'ordonnance n° 45-1483 du 30 juin 1945, un refus d'insertion même non motivé', il ne résulte pas de cette jurisprudence que les entreprises de presse échappent à la prohibition visant les pratiques définies aux articles 7 et 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; qu'en conséquence, la demande formée par la société Pluri-Publi est recevable, même si elle n'est pas dirigée contre le directeur de la publication de chaque support qu'elle met en cause".

L'acception très compréhensive de la notion d'entreprise et de celle d'activité économique fait que très peu d'activité échappe au droit de la concurrence. 

La question des enquêtes est toutefois différente : dans le cadre d'une enquête de concurrence, peut-on perquisitionner une entreprise de presse sans porter atteinte aux principes fondamentaux du métier, liberté de la presse et confidentialité des sources ? La réponse est heureusement positive. La visite et les saisies dans la procédure concurrentielle ne portent pas sur les sources des journalistes ; mais il est vrai que, comme pour la question de la sécabilité des messageries électroniques (cf. Cass. crim, 11 janv. 2012), les enquêteurs peuvent "tomber" sur ces données dans le cadre de leur perquisition. La Cour d'appel de Paris le 17 juin 2010 s'était laissée séduire par la démonstration d'une entreprise de presse et avait retenu :

"un Etat de droit s'honore, pour reprendre une expression avancée par la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH, 27 mars 1996, Goodwin c/ Royaume-Uni, point 45) à faire pencher la balance des intérêts en présence en faveur de celui de la défense de la liberté de la presse dans une société démocratique ; que le droit reconnu à un journaliste de ne pas révéler l'origine de ses informations, corollaire de la liberté de la presse issu de l'article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme, impose la plus grande circonspection de la part du juge amené à autoriser des opérations de visite et saisie dans une entreprise de presse ; que le législateur national impose aussi depuis de nombreuses années, dans l'article 56-2 du code de procédure pénale, qu'une visite ou perquisition ne puisse porter atteinte au libre exercice de la profession de journaliste"

Partant, la Cour d'appel avait considéré que le JDL aurait du se fonder sur des présomptions d'autant plus précises, graves et concordantes qu'il s'agit d'autoriser des opérations de visite et saisie dans les locaux d'entreprises de presse. 

L'arrêt est cassé par la Cour de cassation, Chambre criminelle, le 11 janvier 2012 : 

"Attendu qu’il résulte de ce texte qu’après avoir vérifié que la demande qui lui est soumise est fondée, le juge des libertés et de la détention peut autoriser des opérations de visite et saisie dans toute entreprise, quelle que soit son activité ; 

Dans sa décision n°11-D-20 du 16 décembre 2011 relative à des pratiques mises en oeuvre par Carrefour dans le secteur de la distribution alimentaire, l'ADLC fait un grand pas vers la protection des franchisés de ce secteur. 

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Assurément, Kelkoo est un opérateur économique qui fait de la publicité pour son propre site. Mais la présentation des produits référencés est-elle, elle, une publicité ? La Cour de cassation, dans son arrêt du 29 novembre 2011, l'admet (sans s'étendre sur le sujet). Il faut dire que cette qualification est conforme à la définition traditionnelle qu'elle retient de la publicité : C'est un « moyen d’information destiné à permettre au client potentiel de se faire une opinion sur les caractéristiques des biens ou services qui lui sont proposés » (Cass. com.,6 mai 2008). La publicité remplit donc avant tout un rôle d’information du consommateur, ce qu'assure Kelkoo.

Partant, Kelkoo doit respecter les règles sur la publicité et en particulier les articles L. 120-1 et suivants du Code de la consommation. Pour ne pas avoir démontré l'altération du consentement du consommateur, condition nécessaire à la qualification de pratique déloyale, l'arrêt d'appel est cassé. En effet, sauf à être visée à l'article L. 121-1-1 qui dresse une liste exhaustive de pratiques réputées déloyales, il est nécessaire de prouver cette altération. 

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